المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : بحث حول الشركة الفعلية و الشخصية المعنوية


hizoka
08-May-2010, 10:40
خطـة البــــــــــــــــــحث :

** الشركـة الفـعلية و الشخصية المعنوية **

مــــــــــــــــــقدمة
مبحث تمهيدي
*المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة
*المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة
*المطلب الثالث : الأركان الشكلية
المبحث الأول : حالات البطلان
*المطلب الأول: البطلان المؤسس على تخلف ركن موضوعي
*المطلب الثاني : البطلان المؤسس على تخلف ركن شكلي
المبحث الثاني : نظرية الشركة الفعلية
*المطلب الأول : تعريف الشركة الفعلية
*المطلب الثاني : نطاق نظرية الشركة الفعلية
*المطلب الثالث : آثار الاعتراف بوجود الشركة الفعلية
المبحث الثالث: مفهوم الشخصية المعنوية
* المطلب الاول :تعريف الشخصية المعنوية
*المطلب الثاني :مدة الشخصية المعنوية(بدايتها-نهايتها)
*المطلب الثالث :طبيعة الشخصية المعنوية
المبحث الرابع :انواع و صلاحيات الشخصية المعنوية
*المطلب الاول :انواع الشخصية المعنوية
*المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخصية المعنوية
*المطلب الثالث: اثار الشخصية المعنوية

الخــــــــــــــــــــات مة .










مــــــــــــقدمة:

صفة التاجر ليست وقفا على الأشخاص الطبيعين ،بل تلحق كذلك على بعض الأبنية القانونية التي تلعب دورا –بما تتمتع به من شخصية معنوية –على مسرح الحياة القانونية و الاقتصادية نفس الدور الذي يقوم به الأفراد . هذه الأبنية القانونية هي الشركات التجارية .

و أهمية هذه الشركات لا تقتصر على جمع رؤوس الأموال فحسب بل تحقق مشروعات ضخمة يكون لها من الدوام و الاستقرار ما تعجز عن تحقيقها طاقة الفرد، و ذلك لأنها تتمتع بوجود قانوني يضمن لها القيام والاستقرار و الاستمرار حتى بعد وفاة مؤسسيها .

هذه المشروعات جعلت منها قوة هائلة من الناحية الاجتماعية و الاقتصادية لذا تعمل الدولة دائما على رقابتها حتى لا تصبح وسيلة للاستغلال الاجتماعي و الاقتصادي ، فقامت بالاعتراف بوجودها الفعلي الواقعي من خلال نظرية الشركة الفعلية و أقرت لها بشخصية تميزها عن غيرها تمثلت في الشخصية المعنوية ، و هذا ما سوف نتطرق اليه في البحث عن :


** ماهية الشركة الفعلية و الشخصية المعنوية ؟


** و ما هي أثار الاعتراف بالشركة الفعلية و الأثار المترتبة على الشخصية المعنوية ؟
















المبحث التمهيدي :
بما أن المشرع عرف الشركة على أنها عقد يتم بين شخصين أو أكثر وجب أن تتوافر في هذا العقد الأركان العامة التي تقوم عليها سائر العقود، غير أن عقد الشركة ذو طبيعة خاصة لذا لا يكتفي فيه توافر الأركان العامة بل يجب أن تتوفر فيه أركان أخرى نابعة من خصوصيته حتى يتسنى له ترتيب الآثار القانونية التي نص عليها القانون .
* المطلب الأول : الأركان الموضوعية العامة :
إن الأركان الموضوعية العامة الواجب توافرها في عقد الشركة هي نفس الأركان التي تقوم عليها كافة العقود الأخرى وتتمثل هذه في الرضا، الأهلية ، المحل والسبب .
الرضا :
يعتبر الرضا بمثابة الركن الاول لانعقاد عقد الشركة .وهذا امر منطقي ,اذ من غير المتصور ان تنشا رابطة عقدية دون ان تستند الى رضاء اطرافها,و يجب ان ينصب هذا لرض على شروط العقد جميعا ,أي على راس مال الشركة و غرضها و مدتها و كيفية ادارتها و غير ذلك من الشروط .وينبغي ان يكون الرضا صحيحا ,أي صادرا عن ارادةا واعية و بصيرة بما هي مقدمة عليه.فانه شابه عيب من عيوب الارادة هب الغلط و التدليس و الاكراه و الاستغلال .و اذا كان الاكراه نادر الوقوع عند ابرام عقد الشركة ,فكثيرا ما يحصل الرضا بهذا العقد نتيجة غلط او تدليس.و الغلط يفسد الرضا ,و يؤدي الى ابطال عقد الشركة ,هو الغلط الجوهري الذي يبلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع معه المتقاعد عن ابرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط .ويكون الغلط كذلك اذا كان يتناول صفات الشيئ الجوهرية,كما اذا تعاقد احد الشركاء على اعتبار ان العقد خاص بشركة ذات مسؤولية محدودة فانها شركة تضامن المسؤولية فيها مطلقة و غير محدودة .او اذا كان يتناول هوية االشخص او صفاته الجوهرية,و ذلك في العقود المنظور في انشائها الى شخص العاقد ,كالغلط في شخص الشريك في شركات الاشخاص حيث لشخصية الشريك ’في النوع من الشركات اعتبار خاص.
اما اذا لم يكن الغلط هو الباعث الدافع الى التعاقد,فلا يعتبر جوهريا ,و لا يؤثر بالتالي على صحة العقد .كالغلط في تقدير قيمة الحصص الملتزم كل شريك بتقديمها ,او في احتمالات نجاح الشركة في اعمالها.
كذلك يتعيب الرضا اذا كان نتيجة تدليس ,و يصبح عقد الشركة قابلا للابطال اذا كان التدليس هو العامل الدافع اليه والحامل للمدلس عليه على التقاعد.و لكن يشترط لذلك ان يكون التدليس صادرا من احد الشركاء على شريك اخر .اما ذا صدر من الغير فليس للمتقاعد(المدلس عليه)ان يطلب ابطال العقد.اللهم الا اذا اثبت ان المتعاقد الاخر كان يعلم به عند انشاء العقد........(1)




1- علي حسن يونس /الشركات التجارية ,ص34و35


الأهلية :
ولا يكفي جود الرضا للقول بصحة عقد الشركة ,بل ينبغي ايضا ان يكون هذا الرضا صادرا ممن يتمتع بالاهية الخاصة باعمالا التصرف.اي يكون حاصلا ممن بلغ من العمر احى و عشري سنة ميلادية و لم يعتره عارض يفقده قواه العقلية,او يخل بتدبيره و تقديره للامور .وذلك لان عقد الشركة يعد من قبيل التصرفات الدائرة بين النفع و الضرر.
وعلى ذلك لا يجوز للقاصر ان يبرم عقد الشركة مع خرين ,و الا كانا عقد الشركة قابلا للابطال لمصلحته.غير انه متى تم الاذن له بمباشرة التجارة جاز له ابرام عقد الشركة .و لكن الذن العام بالتجار غير كاف لكي يعقد القاصر عقد شركة يؤدي دخوله فيها الى اكتساب صفة التاجر ,كشركة التضامن او التوصية مثلا .بل يجب لذلك الحصول على اذن خاص و صريح من المحكمة ."لان مخاطر الدخول في شركة تضمن اكبرمن مجرد مباشرة تجارة ,اذ ان هذه الشركة تعرض القاصر لمسؤولية شخصية تضامنية عن جميع ديونها"........(1)

المحل :
محل عقد الشركة هو المشروع الذي يلتزم المتعاقدون بالمساهمة فيه بتقديم حصة من مال او من عمل .ويجب ان يكون هذا المحل مشروعا غير مخالف للنظام العام او للاداب القانونية .ومن ثم يقع باطالا بطلانا مطلقا عقد الشركة الذي ينصب محله على تجارة المخدراتا ,او على التهريب ,او على ادارة وكر للدعارة .
وقد يحدث في العمل ان يمون محل او موضوع الشركة كما هو مبين في عقدها التاسيسي مختلفا عن محلها او موضوعها الفعلي. وفي هذه الحالة تقدر مشروعية المحل على ضوء المحل الفعلي و ليس على اساس المحل المبين في عقد التاسيس.
و يجب ان يكون المحل ممكنا ,أي قابلا للتحقيق.فذا قام حائل يحول دون ذلك,كاحتكار صناعة لاسلحة الحربية مثلا ,فيكون محل العقد مستحيل التحقيق و يلحقه البطلان.
كذلك يجب ان يكون هذا المحل مما يدخل في دائرة التعامل,ومن ثم يبطل عقد الشركة الذي ينصب محله على اشياء لا تعدة مالا بين الناس.كما لو تكونت شركة لبيع رفات الوتى الى مستشفيات كليات الطب لاستعمالها في اغراض التدريس مثلا.
و اخيرا ينبغي ان يكون المحل معينا ,فلا يجوز ابرام شركة للاشتغال بالتجارة من غير تحديد لنوعها .وغالبا ما يتم تعيين المحل في العقد على نحو مرن يسمح باضافة الاعمال التي تتصل بطريق مباشر او غير مباشر بنشاط الشركة الرئيسي......(2)






1-محمد فريد العريني/ القانون التجاري ص234
2--د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ,ص31


السبب :
وهو الباعث الدافع على التعاقد ويرى الفقه الراجح أن هذا الباعث يتمثل في تحقيق غرض الشركة المتمثل في استغلال مشروع مالي معين وهو بهذا المعنى يختلط بمحل العقد بحيث يصبح المحل والسبب في عقد الشركة شيئا واحدا، ومن ثم فإذا انصب محل عقد الشركة على استغلال غير مشروع فإن العقد لحقه البطلان لعدم مشروعية المحل والسبب في آن واحد ....(1)
و يذهب البعض الى ان السبب في عقد الشركة هو الرغبة في الحصول على الربح.وهو بهذا المعنى يفترق عن المحل ,و يكون مشروعا في جميع الاحوال............(2)
و الحقيقة ان السبب و المحل لا يختلطانا منا لنحية القانونية.و الدليل على ذلك ان محل الشركة قد يكون مشروعا و مع ذلك تبطل الشركة لعدم مشروعية السبب.و الامثلة على ذلك كثيرة كتكوين شركة بقصد الاضرر بحقوق الغير,او لاقامة تفاهم مع شراكاة اخرى بقصد الاضرار بحرية المنافسة..............الخ
** المطلب الثاني : الأركان الموضوعية الخاصة :
لا يكفي لإبرام عقد الشركة توافر الأركان الموضوعية فحسب، بل لابد أيضا من توافر الأركان الموضوعية الخاصة والتي تميز بها العقد عن سائر العقود وتتمثل في :
1-تعدد الشركاء :
تنص المادة 416 ق.م " الشركة عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر…" لذا فالشركة هي توافق إرادتين فأكثر ومن خلال م 416 ق.م نلاحظ أن المشرع الجزائري قد تبنى كقاعدة عامة وحدة الذمة بالنسبة لجميع الشركات التجارية والذي يؤكد على ذلك ما جاء في م 188 ق .م ( أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه، وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون، فإن جميع الدائنين متساوون تجاها هذا الضمان) "1" غير أنه أورد إستثناء تضمنه الأمر رقم 96/27 بتاريخ 09/09/1996 فأجاز تكوين شركة الرجل الواحد التي تعرفها بعض التشريعات كالتشريع الإنجليزي والألماني ولاندري الحكمة التي يتوخاها المشرع الجزائري من استثناء مثل هذه الشركة . وركن تعدد الشركاء ليس قاعدة مطلقة بل يرد عليها استثناء حيث نجد :
1/ ش ذ م م عدد الشركاء 20 شريك كحد أقصى نص م 590
2/ ش المساهمة عدد الشركاء 07 كحد أدنى م 592
3/ ش التوصية بالأسهم عدد الشركاء 03 كحد أدنى 715 /2 .........(3)



1 – ابو زيد رضوان/ الشركات التجارية(ج1) ,ص52
2- اكثم امين الخولي /الموجز في القانون التجاري (ج1) ,فقرة329
3-د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري/ د.م.ج طبعة ص 32و33




2- تقديم الحصص :
لا يكفي لإبرام عقد الشركة بل لابد على متعاقد أي شريك أن يلتزم بتقديم حصته للشركة سواء كانت الحصة نقدية أو عينية أو حصة عمل، ومن مجموع هذه الحصص يتكون الضمان العام لدائني الشركة

أ-الحصة النقدية :
قد تكون الحصة التي يقدمها الشريك مبلغا من النقود،و هذا هو الوضع الغالب.و يتعين على الشريك في هذه الحالة دفع حصته النقدية التي تعهد بها في المواعيد المتفق عليها فان لم يتفق على ميعاد ,يستحق الوفاء بها اثر ابرام العقد.
و يخضع التزام الشريك بتادية الحصة النقدية للقواعد العامة لمتعلقة بتنفيذ الالتزام باداء مبلغ من النقود .فيكون للشركة –باعتبارها دائنةله بهذه الحصة- التنفيذ على امواله و اقتضاء الحصة جبرا.هذا فضلا عن مطالبته بالفوائد القانونية و التعويض اذا نجم عن التاخير في اداء الحصة ضرر لها يفوق مقدار الفوائد القانونية......(1)

ب-الحصة العينية :
قد تكون حصة الشريك متمثلة في مال معين غير النقود كأن يقدم عقارا أو منقولا ماديا كآلة مثلا أو منقولا معنوي كبراءة اختراع أو علامة تجارية أو محل تجاري أو دين له في ذمة الغير …. إلخ
و تختلف الاحكام التي تخضع لها الحصة العينية بحيب ما اذا كان تقديمها على وجه التمليك ,أي بقصد نقل ملكيتها الى الشركة,او على سبيل الانتفاع ,أي بهدف تقرير حق انتفع للشركة عليها مع بقاء رقبته على ملك صاحبها .
ج- الحصة من العمل :
قد تكون حصة الشريك في الإنضمام إلى الشركة متمثلة في عمل يؤديه لها، ويقصد به العمل الفني كالخبرة في مجال الاتجار أو التخطيط أو التسير الإداري … إلخ ، ويمتنع على الشريك أن يقوم لحساب نفسه بعمل من نفس نوع العمل الذي إلتزم بتقديمه للشركة، وهذا حتى لا يصبح منافسا لها، فإذا قام بذلك إلتزم بالتعويض في مواجهة الشركة....... (2)
3/ نية المشاركة : يستخلص هذا الركن من م 417 ق.م ومقتضاه بذل الجهود والتعاون بين الشركاء على تحقيق غرض مشترك يتمثل في تحقيق الربح واقتسامه بين الشركاء وقوام هذه النية يتمثل في ثلاثة عناصر :






1- د . نادية فوضيل / المرجع السابق , ص 34
2- محمد فريد العريني / الشركات التجارية ,ص34و35

أولا : هي حالة إدارية قائمة على الثقة قصد تحقيق الهدف المنشود
الثاني : اتخاذ المظاهر الدالة على وجود التعاون الإيجابي بين الشركاء قصد تحقيق غرض الشركة .
الثالث : المساواة بين الشركاء في المراكز القانونية .
4/ أقسام الأرباح والخسائر : يتمثل هذا الركن في رغبة الشركاء في جني الأرباح عن طريق استغلال المشروع وقابلية كل شريك في تحمل نصيب من الخسائر الذي قد ينتج عن استغلال المشروع .
كيفية تقسم الأرباح والخسائر تخضع إلى اتفاق الشركاء شريطة ألا يدرج في العقد التأسيسي للشركة حرمان أحد الشركاء من الأرباح أو أعضائه من الخسائر ويطلق على مثل هذا الشرط إن وجد في عقد الشركة بشرط الأسس ( clause leonine ) .
*** المطلب الثالث : الأركان الشكلية :
و لا يكفي لانعقاد عقد الشركة صحيحا ,فهي ركن من اركانه و ليست مجرد وسيلة لاثباته و لقد عبر المشرع عن هذا
اللزوم بالنص في المادة 507من التقنين المدني على وجوب ان يكون عقد الشركة مكتوبا و الا كان باطلا .وكذلك يكون باطلا كل من ما يدخل على العقد من تعديلات دون ان تستوفي الشكل الذي افرغ فيه ذلك العقد.
و على دلك فعقد الشركة غير المكتوب باطل .وهذه القاعدة عامة تسري على عقود الشركات المدنية و التجارية سواءا .
و الفقه مختلف حول تبيان الحكمة التي من اجلها شرعت الكتابة في عقد الشركة :فمن قال بان الحكمة في ذلك ترجع الى "رغبة المشرع في لفت نظر الشركاء الى اهمية العمل القنوني الذي يقدمون عليه"
ومن قال بان الاساس الحقيقي لاشتراط الكتابة يتبلور في كون عقد الشركة ينفردعن غيره من العقود بخلق شخص معنوي يتمتع بكيان ذاتي و يحيا حياة مستقلة عن تلك التي يحياها الاشخاص الذين ساهموا في خلقه.و مادام الامر كذلك فلا مفر من ان يكون لهذا لشخص المعنوي دستور مكتوب يستطيع لغير ان يطلع عليه قبل الدخول معه في معاملات قانونية .....(1) .
ومن قال بان "سبب اشتراط الكتابة كركن جوهري في عقد الشركة مرده الرغبة في اقامة نوع من الرقابة على هذه الابنية القانونية المعقدة بما لها من تاثير في الواقع الاقتصادي ’وهذا فضل عن ارتباط الكتابة ارتباطا وثيقا بالركن الشكلي الثاني في عقد الشركة ,وهو الشهر ,اذ تعتبر الكتبة بمثابة الخطوة الاولى في سبيل هذا الشهر"...........(2)
و ايا ماكان الراي حول السبب الذي من اجله شرعت الكتابة ,فانها ضرورية بالنسبة لعقود الشركات جميعا ,مدنية كانت ام تجارية,و لا يستثني من ذلك الا الشركات المحاصة التجارية,حيث اعفاها المشرع من هذا الركن صراحة عندما نص في المادة 64من تقنين التجارة القديم على انه"لا يلزم في الشركات المحصة التجارية اتباع الاجرءات المقررة للشركات الاخرى"
و لما كان نص المادة المذكورة وقفا على شركات المحاصة التجارية وحدها ,فيشترط –وفقا للراي الراجح فقها-ان يكون عقد الشركة المحاصة المدنية مكتوبا و الالحقه البطلان اعمالا لصريح نص المادة 507من التقنين المدني....(3) .و مع ذلك فان هناك الراي ان نص المادة 507من التقنين المدني ينبغي قصره على عقد الشركة الذي ينتج عنه شخص معنوي.



1- اكثم امين الخولي /الموجز في القانون التجاري, ج1 ,ص417
2- ابو زيد رضوان /الشركات التجارية ,ج1 , ص84
3-محمد فريد العريني /القانون التجاري ص51


فمثل هذا العقد يتعين ان يكون مكتوبا و مشهرا لا مكان الاحتجاج على الغير بالشخص المعنوي الذي ينشا عنه.و لا شيئ من هذا القبيل بالنسبة الى شركة المحاصة حتى تفرض الكتابة و الشهر ,لكون هذه الاشراكاة لا تتمتع بالشخصية المعنوية .ومن ثم فلا وجود لها امام الغير
و لا يشترط في الكتابة التي يفرغ فيها عقد الشركة ان تكون رسمية فقد تكون عرفية مصدقا على التوقعت الواردة فيها.
وكما ان الكتابة لازمة في عقد الشركة ,فهي متطلبة ايضا في جميع التعديلات التي يدخلها الشركاء على هذا العقد و الا وقعت هذه التعديلات باطلة (مدة 507مدني)
الكتابة و اثبات عقد الشركة:
و اذ اكانت الكتابة لازمة لوجود عقد الشركة,فهي بالضرورة لازمة لاثباته,لان الاثبات كقاعدة عامة مرتبط بالشكل الا انه ينبغي التمييز في شان هذا الاثبات ,بين مركز الشركاء و مركز الغير .
فبالنسبة للشركاء لا تثبت الشركة في مواجهة بعضهم بعضا الا بالكتابة .ولكن لما كان نتفاء الكتابة من شانه ان يؤدي الى بطلان عقد الشركة دون ان يكون لهذا لبطلان اثر رجعي ينسحب على الماضي ,فانه يجوز للشركاء اثبات الوجود الفعلي للشركة بكافة طرق الاثبات ,وذلك قصد تصفية العلاقات الناشئة بينهم في المضي.
ولكن يشترط في هذه الحالة ان تكون الشركة قد باشرت بعض اعمالها فعلا حتى يمكن القول بوجود كيان لها في الواقع,و يصبح للشركاء مصلحة في اثباتها.
ما فيما يتعلق بالغير,فلا يجوز للشركاء اثبات الشركة في مواجهنهالا بالكتابة.بينما يجوز للغير ان يقيم الدليل على وجودها وعلى أي شرط من شروط عقدها التاسيسي,لان الشركة تعد بالنسبة اليه واقعة مادية .
الشــــهر :
لا يعد الشهر شرطا لصحة عقد الشركة المدنية ,وانما هو فقط بمثابة شرط لنفاذ العقدفي مواجهة الغير.وتستنتج هذه القاعدة من نص المادة506من التقنين المدنيالتي تقضي بان تعتبر الشركة بمجرد تكوينها شخصا اعتباريا ,و لكن لا يحتج بهذه الشخصية على لغير الا بعد استيفاء اجراءات النشر التي يقررها القانون.
اما بالنسبة للشركات التجارية ,فلقد تطلب المشرع التجري شهر عقودها التاسيسية,باستثناء شركة المحاصة نظرا لعدم تمتعها بالشخصية القانونية.و يقع هذا الشهر طبقا للاجراءات و الاوضاع التي حددها القانون,و هي تختلف باختلاف شكل الشركة لمطلوب شهر عقدها,و ما ذا كانت شركة تضامن او توصية بنوعيها او مساهمة او ذات مسؤولية محدودة .كما اوجب المشرع كذلك شهر أي تعديل يطرا على العقد التاسيسي لهذه الشركات...........(1).
ولقد رتب المشرع على تخلف هذا الاجراء تخلف هذا الاجراء الجوهري جزءا قاسيا يتمثل في البطلان .بل انه علق تمتع بعض الشركات بالشخصية المعنوية على اتمام هذا الاجراء .





1- محمد فريد العريفي/الشركات التجارية ,ص53,52,51



المبحث الأول : حالات البطلان :
- توقف نوع البطلان على اهمية الركن المتخلف:
يترتب على تخلف احد الاركان الموضوعية او الشكلية بطلان عقد الشركة.وبمختلف نوع هذا البطلان تبعالاهمية الركن المتخلف.فقد يكون هذا البطلان تبعا لاهمية الركن المتخلف.فقد يكون البطلان مطلقا ,وقد بكون نسبيا ,وقد يكون من نوع خاص.
و البطلان ,ايا كان نوعه.يؤدي كقاعدة عامة الى زوال عقد الشركة و ما يترتب عليه باثر رجعى.غير ان تطبيق هذه القاعدة على اطلاقها بالنسبة لعقد الشركة من شانه ان يؤدي الى اضطراب المراكز القانونية و الى الاضرار بالغير.لذلك عمل القضاء مؤيدا في ذلك من الفقه,على الحد من الاثر الرجعي للبطلان عن طريق خلق نظرية جديدة,تعرف باسم "نظرية الشركة الفعلية او الواقعية'societe de fait ........(1)
* المطلب الأول : البطلان المؤسس على تخلف ركن موضوعي :
1-البطلان المؤسس على عيوب الرضا :
إذا أصيب رضا أحد الشركاء بعيب من العيوب كالغلط والإكراه أو التدليس أو كان الشريك قاصرا أو ناقصا أهلية لعته أو سفه أو غفله فإن الجزاء المترتب عن هذا العيب هو البطلان الذي يسري في حقه فحسب دون سائر الشركاء أي أن البطلان النسبي يقتصر على الشريك الذي شاب رضاءه عيب من العيوب أو الشريك القاصر أو ناقص الأهلية، ويسقط حق الشريك في طلب البطلان إذا أجاز العقد سواء أن كانت إجازة صريحة أو ضمنية كما يسقط حقه أيضا إذا لم يتمسك به الشريك خلال 10 سنوات من يوم كشف العيب، كما لا يجوز التمسك به إذا انقضت 15 سنة من وقت تمام العقد
ومتى قضي للشركة بالبطلان فالقواعد العامة تقضي بإعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد ويسترد الشريك حصته فإذا كان مستحيلا جاز الحكم بتعويض عادل
والملاحظ أنه إذا قضي بالبطلان بشركة من شركة الأشخاص التي تقوم على الاعتبار الشخصي وتم خروجه منها، فإن ذلك يؤدي إلى حل الشركة وتصفيتها إلا إذا نص في العقد التأسيسي للشركة على استمرار العقد مع بقية الشركاء أما إذا كنا بصدد شركة الأموال كالشركة ذات المسؤولية المحدودة أو شركة المساهمة فإذا تم خروج الشريك منها فلا يؤثر خروجه على باقي الشركاء بسبب البطلان الذي تم لمصلحته بل تستمر الشركة بعد أن ترد له حصته، ويتم بيع الأسهم المستردة إلى شخص آخر بحل محله أما إذا كان العيب قد شاب رضا كافة المؤسسين في مثل هذه الشركات فإن ذلك يؤدي إلى بطلان الشركة برمتها وفقا للمادة 733 من القانون التجاري ..........."2"



1- محمد فريد العريفي /المرجع السابق ,ص54
2- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري ص 46 و 47



2- البطلان المؤسس على عدم مشروعية الموضوع والسبب :
اذا محل عقد الشركة غير مشروع لمخالفته للنظام العام او الاداب,كما لو تمثل في ادارة محل الدعارة او الاتجار في الجواهر المخدرة,وقع العقد باطلا بطلانا مطلقا ,و لكل ذي مصلحة التمسك بهذا البطلان ,بل و للمحكة ان تقضي به من تلقاء نفسها .
و لا يثير هذا النوع من البطلان أي صعوبة متى تم التمسك و النطق به قبل ان يشرع المتقاعدون في تنفيذ ما وضعه العقد على كاهلهم من تعهدات .اذ ينهر العقد برمته –و يعتبر و كان لم يكن-و يعود المتقاعدون الى الحلة التي كانوا عليها قبل التعاقد.
غير ان الصعوبة تتجلى في حالة ما اذا حكم بالبطلان بعد قيام المتعاقدين فعلا بتنفيذ التزاماتهم الناشئة عن العقد الباطل. كما لو اوفوا مثلا بالحصص التي تعهدوا بتقديمها .فما مصير هذه الحصص ؟و هل يجوز لهم استردادها ؟قد يقال بعدم احقيتهم في مثل هذا الاسترداد,لان ابرامهم لعقد يعلمون مسبقا ان محله ينصب على عمل غير مشروع ينطوي على عمل شائن من جانبهم,و العمل الشائن لا يكسب صاحبه كاصل عام ,أي حق و لا يصلح كسند للمطالبة القضائية.
غير ان مثل هذا القول لا يستقيم لما يفضي اليه من نتائج غير عادلة و مجحفة:اذ من شانه ان يؤدي الى اباحة اثراء المتعقد الذي يحوز هذه الحصص على حساب المتقاعدين الاخرين ,على الرغم من تلوثه بالعمل الشائن و اشتراكه فيه.لذا استقر الراي الراجح على وجوب رد الحصص الى اصحابها حتى لا يكون العمل الشائن مزية لاحد المتعاقدين تبرر له الحصول على كسب دون ما سبب يبرره.........(1)
كما ان الصعوبة تثور ايضا في حالة ما اذا دخل الغير في معاملات مع الشخص المعنوي الفاسد رتبت له حقوقا قبله.و اساس هذه الصعوبة يرجع الى البطلان المؤسس على عدم مشروعية المحل هو بطلان مطلق يجوز لكل ذي مصلحة التمسك به,بغض النظر عما اذا كان الغير حسن النية او سيئها.فهل يجوز للمتقعد ان يتمسك بهذا البطلان في مواجهة الغير حتى يتنصل من تنفيذ التزام يطالبه هذا الاخير بادائه؟
الراجح فقها انه لا يجوز الاحتجاج بالبطلان في مواجهة هذا لغير متى كان حسن النية ,أي لا يعلم بسبب البطلان الذي ينخر في عقد تاسيس الشخص المعنوي الفاسد و كان العقد الذي ابرمه مع هذا الشخص المعنوي يقوم علىسبب صحيح ......(2)





1-اكثم امين الخولي /المرجع السابق ,ص421
2- محمد فريد العريني /المرجع السابق ,ص57






3-البطلان المؤسس على تخلف أحد الأركان الموضوعية الخاصة :
إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية الخاصة في عقد الشركة فإن الجزاء المترتب على ذلك ليس البطلان، وإنما إنعدم وجود الشركة نظرا لفقدانها المقومات والأسس التي تقوم عليها الشركة كي تخلف شخصا معنويا يتمتع بكيان مستقل .
-وإذا تخلف ركن " تعدد الشركاء " كأن تقوم شركة على رجل واحد فتعتبر هذه الشركة غير موجودة في نظر القانون الجزائري باستثناء "الشركة ذات المسؤولية المحدودة " التي أجاز القانون أن تقوم على رجل واحد .
-وإذا تخلف ركن " تقديم الحصص" وهو من أهم الركائز التي تستند إليها الشركة للقيام بمشروعها ذلك لأن مجموع الحصص يكون رأس مالها والضمان العام للدائنين
أو في حالة ما إذا تخلف ركن " نية الشركة " الذي يعد العمود الفقري لقيام الشخص المعنوي لأن هذه النية هي التي تميز عقد الشركة عن عقود الأخرى .
إذن مشكل البطلان في هذا المجال لإيثار لأن الشركة تكون منعدمة في نظر القانون وإن كان يظهر البطلان فقط في ركن اقتسام الأرباح والخسائر وإذا تخلف هذا الركن يحتوي العقد على شرط الأسد والذي غرضه منح أحد الشركاء من الحصول على الربح أو إعفائه من الخسائر في هذه الحالة يحق لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان بل يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقائي نفسها ................(1)
** المطلب الثاني : البطلان المؤسس على تخلف الركن الشكلي :
إذا تخلفت الأركان الشكلية في عقد الشركة يترتب على ذلك البطلان وهذا استنادا إلى المادة 418 من القانون المدني التي تنص على :" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا والأركان باطلا وكذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذ لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد غير أنه لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير ولا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان " .
إن هذا البطلان المترتب يعد بطلانا خاصا، إذ ليس بالبطلان المطلق رغم انه يجوز التمسك به من كل ذي مصلحة أو الدفع به ولو لأول مرة، ويختلف عنه لأنه لا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقائي نفسها، وليس بالبطلان النسبي رغم أنه يجوز تصحيحه "1" . وهذا الاختلاف هو الذي أدى ببعض الفقه إلى اعتباره بمثابة حل للشركة قبل انتهاء أجلها المحدد في عقد تأسيسها ...........(2)





1- د . نادية فوضيل / الشركة التجارية في القانون التجاري الجزائري , ص 49
2- علي حسن يونس /الشركات التجارية ,ص71


المبحث الثاني : نظرية الشكلية الفعلية :
* المطلب الأول : تعريف الشركة الفعلية
القاعدة العامة ن عقد الشركة الصحيح هو وحده القادر على خلق شخص معنوي صحيح ,اما عقد الشركة الباطل فالفرض انه لا ينشئ شيئا ,لان البطلان الذي يلحق العقد يؤدي الى انهياره برمته و محو الاثار المترتبة عليه باثر رجعي بحيث يعود المتعاقدون الى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد.
و لا صعوبة في تطبيق هذه القوعد طالما انكشف سبب البطلان منذ البداية و قبل ان ينفذ العقد و تترتب عليه اثاره.و لكنها تبدوا عندما يظهر سبب البطلان بعد ذلك ,أي بعد ان يكون العقد قدتم تنفيذهو نشا عنه من الناحية الواقعية الشخص المعنوي الجديد. اذ لو طبقنا القاعدة العامة في لبطلان لوجب اهدار كافة المعاملات –التي يكون الشخص قد دخل فيها مع الغير-و ازلة اثارها باثر رجعي بحيث تعود الحال الى ما كانت عليه قبل ذلك.
ومما لا شك فيه ان مثل هذا التطبيق من شانه ان يؤدي الى نتائج غير عادلة و غير مرغوب فيها من الناحية الاقتصادية اذ يترتب عليه-على حد قول بعض الفقهاء-"اخلال و صدع في المراكز المستقرة و اهدار لحقوق الغير الذي يتعمل مع الشركة و لا يعلم بالعيوب التي تنخر في عقد تاسيسها"...........(1)
و لتفادي مثل هذه النتائج لم يجد القضاء مفر من قصر اثار البطلان على المستقبل فقط مع عدم سحبها على الماضي.بمعنى انه اعترف بوجود الشخص المعنوي –الناشئ عن العقد الباطل-وجودا فعليا واقعيا لا وجودا شرعيا قانوني, و اعتبر البطلان بمثابة انكار لهذا الوجود بالنسبة للمستقبل فقط .و لقد استند القضاء في اقرار هذا الوجود الى نظرية حماية ظاهر الاشياء,ذلك ان الغير قد اطمان الى وجود شركة و تعامل معها ,بوصفها شخصا معنويا ,فمن غير المقبول بعد ذلك مباغتته بمحو حية هذا الشخص و انكار وجوده.............(2)
تلك هي "الشركة الفعلية"societe de fait التي ارسى القضاء دعائمها.فهي اذا الشركة التي باشرت نشاطها في الواقع ثم حكم ببطلانها لتخلف احد اركانها,و اثبات هذه الشركة جائز بكافة الطرق,و لقضي الموضوع ستخلاص قيامها من ظروف الدعوى.
و اذا كانت نظرية الشركة الفعلية من صنع القضاء ,فان المشرع قد اعترف به ضمنيا 507من التقنين المدني ان البطلان لعدم كتابة عقد الشركة" لا يجوز ان يحتج به الشركاء قبل الغير و لا يكون له اثر فيما بين الشركاء انفسهم الا من وقت ان يطلب الشريك الحكم بالبطلان"
و لا يصح الخلط بين شركة الواقع و الشركة الفعلية و الشركة التي اوجدها الواقع .فهذه الاخيرة تعني لوضع الذي يوجد فيه عدة اشخاص يتصرفون في الواقع ,كما لو كانو شركاء في شركة دون ان يكون هناك أي تعبير عن ارادة تكوين شركة................(3)



1 –اكتم امين الخولي /لمرجع السابق ,ص411و412
2-محسن شفيق /الوسيط في القانون التجاري المصري ,ص234
3-محمد فريد العريفي / المرجع السابق ص61

** المطلب الثاني: نطاق نظرية الشركة الفعلية :
يشترط تطبق نظرية الشركة الفعلية أن تكون الشركة قد باشرت أعمالا قبل الحكم بالبطلان أما إذا صدر الحكم قبل مباشرة الشركة أعمالها فلا يكون لها كيان في الواقع ، تجدر الإشارة أن القضاء لم يعترف بوجود الشركة الفعلية في جميع حالات البطلان لأن هناك حالات لا يجوز فيها الاعتراف بوجود الشركة لا في نطاق القانون ولا في نطاق الواقع وعليه نرجع إلى تطبيق القاعدة العامة في البطلان بصفة مطلقة واعتبار الشركة في حكم العدم.............. (1)
الفرع الأول : حالات عدم الاعتراف بوجود الشركة الفعلية
بينما هناك حالات يمكن أن تطبق عليها الشركة الفعلية وتتجلى جل هذه الحالات في :
1-إذا كان البطلان قائما على عدم توفر الأركان الموضوعية الخاصة بعقد الشركة كعدم وجود نية الاشتراك أو تخلف ركن تقديم الحصص أو تخلف ركن تعدد الشركاء (باستثناء الشركة ذات المسؤولية المحدودة) فلا يكون عندئذ للشركة وجود قانوني ولا فعلي .
2 -إذا كان البطلان قائما على عدم مشروعية المحل كأن يكون نشاط الشركة مخالف للنظام العام والآداب العامة مثل الاتجار في المخدرات أو الاتجار في تهريب الأسلحة فإن الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة معناه الاعتراف بالنشاط غير المشروع الذي قامت من أجله الشركة وهذا ما يتنافى إطلاقا مع المنطق والقانون ..................(2)
3-يجب التفرقة بين الشركة الفعلية التي وجدت فعلا تعاملت مع الغير بوصفها شخصا معنويا، وبين الشركة التي تكونت بحكم الواقع وهي الشركة التي يتوفر لدى مؤسسيها نية تكوين الشركة بالمعنى القانوني بل هي عبارة عن شركة نشأت تلقائيا فاتجهت إرادة الشركاء فيها إلى التعاون بقصد استغلال مشروع معين وتقييم الأرباح الناجمة عن هذا الاستغلال (وغالبا ما تتمثل هذه الشركة في شركة الأشخاص) بينما تأخذ الشركات الفعلية جميع أنواع الشركات سواء كانت شركة أموال أو شركة أشخاص ...(3)
الفرع الثاني : الحالات التي يمكن الاعتراف فيها بوجود الشركة الفعلية :
1-إذا كان البطلان مؤسس على نقص أهلية أحد الشركاء أو على عيب شاب رضاءه وأدى هذا البطلان إلى انهيار العقد برمته كما هي الحال في شركة الأشخاص فتعتبر الشركة كأن لم تكن بالنسبة إلى ناقص الأهلية أو الشريك المعيب رضاءه أما بالنسبة لبقية الشركاء فتعتبر الشركة في الفترة بين تكوينها أو الحكم ببطلانها قائمة فعلا ؟
2-إذا كان البطلان مؤسسا على عدم كتابة عقد الشركة أو شهره تطبق نظرية الشركة الفعلية استنادا إلى النص القانوني المادة 418 / 2 من القانون المدني حيث يستدل من نصها على أن المشرع اعترف بالشركة الباطلة بسبب انعدام الكتابة في مواجهة الغير (في حين يرى بعض الفقهاء "محمد حسن جبر" يرى استبعاد تطبيق نظرية الشركة الفعلية في حالة عدم مراعاة الأركان الشكلية لأن الجزاء في نظره يقتصر على عدم جواز احتجاج الشركة على الغير ) ........(4)




1-محمود سمير الشرقاوي /الشركات التجارية في القانون المصري ,ص411و412
2-ابو زيد رضوان/المرجع السابق ,ص104
3-احمد امين مخرز/المرجع السابق ,ص95
4-نادية فوضيل /المرجع السابق , ص53و54
*** المطلب الثالث :أثار الاعتراف بوجود الشركة الفعلية :
يترتب على الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة في الفترة الواقعة بين ابرام العقد والحكم بالبطلان نتائج هامة سواء بالنسبة للشركة او الشركاء أو بالنسبة للغير .
1-بالنسبة للشركة :
أ/ تعتبر الشركة الفعلية كما لو كانت شركة صحيحة ومن ثمة تتمتع بشخصيتها المعنوية المستقلة عن شخصية الشركاء وتبقى جميع حقوقها والتزامتها قائمة كما تظل تعهدات الشركاء وحقوقهم صحيحة ومرتبة لأثارها سواء فيما بين الشركاء أو بالنسبة للغير ..........(1)
ب/ يجب حل الشركة وتصفيتها بمجرد صدور الحكم بالبطلان و بمأن الشركة في فترة التصفية تحتفظ بالشخصية المعنوية فمن الجائز شهر إفلاس الشركة الفعلية متى توقفت عن سداد ديونها سواء نشأت هذه الديون قبل الحكم بالبطلان أو أثناء إجراء عملية التصفية ويترتب على إفلاسها شهر إفلاس الشريك المتضامن
2- بالنسبة للشركاء : في حالة بطلان الشركة وتصفيتها، تقسم موجودات الشركة والأرباح والخسائر طبقا للشروط الواردة في العقد التأسسي، ويلتزم الشركاء الذين لم يقدموا حصصهم بتقديمها، ويكون كل شريك مسؤولا عن ديون الشركة بحسب نوع الشركة وطبيعة الدين وشرط العقد
3-بالنسبة للغير : إن جميع التصرفات التي التزمت بها الشركة في مواجهة الغير تعد صحيحة ومنتجة لآثارها (رغم الحكم ببطلانها) ويحق لدائني الشركة التمسك ببقائها حتى يجتنبوا مزاحمة الدائنين الشخصيين للشركاء ويكون لهم حق التنفيذ على أموال الشركة، كما لهم حق شهر إفلاسها وتقسيم أموالها لاستيفاء ديونهم حسب قواعد الإفلاس . أما إذا تعرضت مطالب دائني الشركة أنفسهم بحيث تمسك بعضهم ببطلان الشركة كما لو كانوا دائنين شخصيين في نفس الوقت لبعض الشركاء بينما تمسك البعض الآخر ببقاء الشركة فطبقا للرأي الفقهي والقضائي في كل من فرنسا ومصر يجب ترجيح الجانب الذي طلب الحكم بالبطلان لأنه هو الأصيل ..............(2)
بالنسبة لدائني الشركة الشخصيين : يحق لدائني الشركاء الشخصيين التمسك بالبطلان إذا كانت لهم مصلحة في ذلك، وتتمثل هذه المصلحة في التنفيذ على حصة الشريك المدين بعد تصفية الشركة إثر الحكم بالبطلان "..........(3)






1 –محمدحسن الجبر /القانون التجاري السعودي ,ص167
2-اكثم امين الخولي /المرجع السابق ,ص424
3-احمد محرز/القانون التجاري (الشركات التجارية) ,ص98





المبحث الثالث : مفهوم الشخصية المعنوية
*المطلب الاول :تعريف الشخصية المعنوية
الشخصية المعنوية هي "الهيئات والمؤسسات والجماعات التييريد المشرع أن يعترف بها، ويعطيها الحق في ممارسة كافة أنواع التصرفات القانونيةفي التعامل، وفي اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، وأن يكون لها ذمة مالية مستقلةشأنها في ذلك شأن الأشخاص الطبيعيين".
ويمكن تعريفها بأنها "هي كل مجموعةمن الأشخاص الطبيعيين تقوم بعمل مشترك من أجل تحقيق هدف مشترك ومشروع، أو كل مجموعةمن الأموال ترصد من أجل تحقيق غرض معين، ويمنحها القانون الشخصية القانونية، وأهليةاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، والذمة المالية المستقلة؛ لتمكينهامن مزاولةنشاطها بصفة مستقلة عن الأشخاص الطبيعيين المكونين لها".( )
ويمكنتعريف الشخصية المعنوية بأنها مجموعة الأشخاص والأموال التي تهدف إلى تحقيق غرضمعين، ويعترف القانون لها بالشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق ذلك الغرض. ويجدر بالذكر أن اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يعني صراحة أنها تكتسب الشخصيةالقانونية حكماً أي بنص القانون الذي اعتبرها كذلك وفي نفس الوقت يعني ضمناً أنهاليست أشخاصا طبيعية وإنما يمنحها المشرع تلك الصفة القانونية الاعتبارية لكي تتمكنمن أن تمارس حقوقا وتلتزم بواجبات في سبيل تحقيق أغراض اجتماعية معتبرة سواءللمجتمع كله أو لطائفة من طوائفه. وعرفها الدكتور محمد جمال الذنيبات بأنها " كلمجموعة من الأشخاص أو الأموال تثبت لها الشخصية الحكمية بمقتضى القانون"...........(1)
فاذا توافرت جميع الاركان في عقد الشركة ,نشا عن هذا العقد شخص جديد هو الشخص المعنوي الذي ينفصل عن شخصية الشركاء و الشخص المعنوي ينشا عن الشركة سواءا كانت مدنية او شركة تجارية اذ نص القاناونا لمدني في المادة417 ف 1على ما يلي : " تعتبر الشركة بمجرد تكوينها شخصا معنويا ,غير ان هذه الشخصية لا تكون حجة على الغير الا بعد استيفاء اجراءات الشهر التي ينص عليها القانون "
اذن مقتضى هذا النص ان الشركة المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها ,و ان كان لا يجوز الاحتجاج بهذه الشخصية على الغير الا بعد القيام باجراءات الشهر.
على عكس الشركة التجارية فهي لا تتمتع بالشخصية المعنوية الا من يوم قيدها في السجل التجاري و هذا ما جاء في مضمون القانون التجاري في نص المادة 549 "لا تتمتع الشركة التجارية بالشخصية المعنوية الا من تاريخقيدها في السجل التجاري" ........... (2)





1-خالد خليل الظاهر /القانون الاداري ,ص49
2-نادية فوضيل/المرجع السابق ,ص56
** المطلب الثاني : مدة الشخصية المعنوية
1- بدء الشخصية المعنوية :
القاعدة ان الشركة تولد كشخص معنوي بمجرد تكوينها على وجه صحيح.و يتم تكوين شركات الاشخاص على وجه قانوني بمجرد موافقة المتعاقدين على تاسيسها و على سائر البذور المدرجة في عقد التاسيس.اما شركات الاموال فتكون قانونا منذ استيفاء اجراءات التاسيس التي نص عليها القانون.و للا يتم تاسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة "الا اذا وزعت جميع لحصص النقدية في عقد تاسيس الشركة بين الشركاء و دفعت قيمتها كاملة"
و على ذلك لا يلزم –كاصل عام-لكي تكتسب الشركة الشخصية المعنوية اتخاذ اجراءات الشهر التي يقررها القانون. لان هذه الاجراءات قصد به فقط اعلام الغير بوجود الشركة كشخص معنوي حتى يمكن الاحتجااج عالايها بعاد ذلك بهاذ الوجود.ومما يؤكد انتفاء العلاقة بين نشوء كشخص معنوي ,و اتخاذ اجراءات الشهر حق الغير-اذ لم تتم اجراءات الشهر المقررة –في ان يحتج بوجود الشركة و يتمسك بشخصيتها المعنوية ما دام لم يقرر طلب بطلانها
غير ان الاصل يرد عليه استثناء هام, مؤداه ان شركات المساهمة و التوصية بالاسهم و ذات المسؤولية المحددة لا تثبت لها الشخصية الاعتبارية و لا يجوز لها ان تبدا اعمالها الا من تاريخ الشهر في السجل التجاري (مادة22).و ترجع العلة في تعليق بدء الشخصية المعنوية للشركة على القيد في السجل التجاري الى الرغبة في التحقيق من قيام الشركة بالفعل و الذي ياتي باقتضاء الشهر حماية للغير و ضمانا لجدية تكوين لشركة
و لقد حذا المشرع لمصري –بتقريره هذه الاستثناءات- حذو المشرع الفرنسي و ان كان هذا الاخير قد جعل القيد في السجل التجاري ,كشرط لثبوت الشخصية المعنوية للشركة ,هو القاعدة العامة بالنسبة لجميع الشركات التجارية .
و مما تجدر ملاحظته ان شركة المحاصة هي الشركة الوحيدة المحرومة من الشخصية المعنوية ,لان هذه الشركة تتسم بالاستتار القانوني و تقتصر اثارها على الشركاء فيها و لا وجود لها بالنسبة للغير.........(1)
2-نهاية الشخصية المعنوية للشركة :
و الاصل ان تظل الشركة محتفظة بشخصيتها المعنوية طوال فترة وجودها الى ان يتم حلها و انقضاؤها .و مع ذلك فمن المقرر ان انقضاء الشركة لا يترتب عليه زوال شخصيتها المعنوية ,و انما تبقى لها هذه الشخصية خلال فترة التصفية.وهذه قاعدة وضعية نص عليها المشرع في المادة 533من التقنين المدني بقوله "اما شخصية الشركة فتبقى بالقدر اللازم للتصفية الى ان تنتهي هذه التصفية"
وهي ايضا قاعدة منطقية ,لن جراءات التصفية تستلزم القيام بالعديد من التصرفات باسم الشركة ,و لا يمكن تصور ذلك الا اذا تمتاعاات هذه الاخيرة بالشخصية المعنوية.هذا فضلا عن البقاء على شخصيةشخصية الشركة اثناء فترة التصفية يحول دون صيرورة اموالها – بمجردالانقضاء – مملوكة للشركاء على الشيوع ,و بالتالي دون مزاحمة دائني الشركاء الشخصيين لدائني الشركة في


1- محمد فريد العريني / المرجع السابق ,ص 69و70و71



التنفيذ على هذه الاموال."فبقاء شخصية الشركة هو وحده الذي يتفق و احترام الحقوق المكتسبة لدائني الشركة الذين تعاملوا مع شخص معنوي له ذمته المستقلة عن ذمم الشركاء".............(1)
على ان الشخصية المعنوية المحتفظ بها للشركة في فترة التصفية يجب ان تتمشى مع المحكمة التي اوحت بها و بقدر الضرورة التي دعت اليها.ومن ثم فانها لا تبقى للشركة الا بالقدر اللازم للتصفية و في حدود حاجات التصفية ,اما فيها عداها فانها تزول فالشركة في فترة التصفية شخص محكوم عليه بالاعدام ,فتتضاءل هليته الى القدر اللازم لتصفية ما له و م عليه دون زيادة.و ليس له ان يفلت من العدم المحتم ليعود الى الحياة. و على ذلك لا يجوز البدء باعمال جديدة لحساب الشركة الا اذا كانت لازمة لاتمام اعمال قديمة قامت بها الشركة قبل حلها ..............(2)

*** المطلب الثالث :طبيعة الشخصية المعنوية

لقد ثار خلاف فقهي و فكري حول تكييف طبيعة الشخصية المعنوية، حيث ظهرت الآراء والمذاهب الآتية :

أ/ المذهب المنكر لوجود الشخصية المعنوية :
يرى أصحاب هذا المبدأ أن لا فائدة إطلاقا من الإعتداد بهذه الفكرة إذ يمكن الإعتماد في الحفاظ على المصالح الجماعية إلى الأفكار و المفاهيم التقليدية المألوفة مثل : التضامن. الإجتماعي،الملكية المشتركة...و غيرها

ب/ مذهب الإفتراض والخيال (المجاز) :
حيث يعتبر أصحاب هذا المذهب أن الإنسان(الشخص الطبيعي) هو الشخص القانوني الوحيد القادر على إكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات ، وما الشخص المعنوي إلا مجرد إفتراض ومجاز من باب تمكين مجموعة الأشخاص أو الأموال من أداء مهامها الجماعية وتحقيق الأغراض الموجودة من أجلها .

ج/ مذهب الحقيقة والواقع :
يرى أصحابه أن الإعتراف بالشخصية القانونية(المعنوية) أنها القدرة المجردة لإكتساب الحقوق والتحمل بالإلتزامات بغض النظر عمن تستند إليه هذه القدرة ( إنسان(فرد) ، أو مجموعة ( أفراد و أموال )............(3)


1- اكثم الخولي / المرجع السابق ,فقرة 427
2-محمد فريد العريني / المرجع السابق ,ص 73
3- محمد الصغير بعلي /المدخل للعلوم القانونية –نظرية القانون و الحق -, ص16




المبحث الرابع : انواع و صلاحيات الشخصية المعنوية
* المطلب الاول : انواع الشخصية المعنوية
تقسّم الشخصية الاعتبارية إلىنوعين:
2-الشخصية المعنويةالعامة:
وهي الدولة أو الأشخاص المعنوية التي تتبع الدولة.( ) ويمكنتعريفها بأنها مجموعة الأشخاص والأموال التي تنشأ من قبل الدولة بموجب نظام، ويكونلها هدف مشروع. أو يقال: هي كل مشروع تنشئه الدولة من أموالها وموفيها بصورة مباشرةأو غير مباشرة، وتكون نشأتها وانتهاؤها بموجب نظام. مثالها: المؤسسات العامة،الهيئات العامة، مجالس الإدارة المحلية.
ويمكن تقسيم الشخصية المعنوية العامةإلى عدة أقسام:ـ
1-الشخصية المعنوية الإقليمية. وهي تلك الأشخاص التي يتحدداختصاصها بنطاق جغرافيا
2-الشخصية المعنوية المرفقية. ( المؤسسات العامة ) وهيأشخاص يتحدد نوعها على أساس تحديد نشاطها بنوع هذا النشاط.
3-الشخصية المعنويةالمهنية( ) ( النقابات ) أشخاص تمثل الهيئات والنقابات المهنية، وتتمثل وظيفتهاالأساسية في إدارة شؤون طائفة معينة من الأفراد والدفاع عن مصالحهم المشروعة.( )............(1)
أولا : الشخص المعنوي العام:
يتميز الشخص المعنوي العام بماله من السيادة وحقوق السلطة العامة ويمنحه القانون الشخصية المعنوية وفقا للمادة 49 مدني . فللدولة شخصية معنوية، وتنشأ بمجرد توافر عناصرها من شعب وإقليم وحكومة ذات سيادة .
-الولاية تتمتع بالشخصية المعنوية إذ نصت المادةالأولى من قانون الولاية على أن الولاية جماعة عمومية إقليمية ذات شخصية معنوية واستغلال مالي يديرها والي .
-البلدية تتمتع بشخصية مستقلة فهي ليست فرعا من الحكومة المركزية ولا من الولاية
ويمثلها رئيس البلدية وتثبت الشخصية المعنوبة العامة للبلدية بمقتضى القانون
-إلى جانب الدولة والولاية والبلدية يمثل الشخص المعنوي العام كذلك الأشخاص المعنوية المرفقية أو المصلحية أو المؤسسات. فإذا كان اختصاص الشخص المعنوي العام الإقليمي مقيدا بحدود إقليمية فإن اختصاص الشخص المعنوي المصلحي أو المرفقي مقيد بالغرض الذي أنشأ من أجله .ونلاحظ أن القانون 88-04 المؤرخ في 12-01-1988 المعدل والمتمم للقانون التجاري والمجدد للقواعد الخاصة المطبقة على المؤسسات العمومية الاقتصادية نص في المادة الثانية على أن:>.............(2)


1-خالد خليل الظاهر /المرجع لسابق ,ص51
2- محمدي فريدة زواوي، المرجع السابق، ص: 105

-الشخصية المعنوية الخاصة:
وهيالأشخاص القانونية التي لا تتبع الدولة بل تتبع الأفراد والجماعات الخاصة، وتهدفبصورة أساسية إلى تحقيق مصالح فردية خاصة، تتميز من حيث طريقة وأداة إنشائهاوخضوعها لرقابة الدولة.( ) ويكون إنشاؤها بموجب قرار من الجهة المختصة. ويمكنتعريفها بأنها هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعودبالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد . مثالها: الشركاتالتجارية، الجمعيات المدنية الخاصة.
ثانيا : الأشخاص المعنوية الخاصة : هي تلك التي يكونها الأفراد سواء لتحقيق غرض خاص بهم أو بغرض يعود بالنفع العام وهي على نوعين، مجموعات الأشخاص ومجموعات الأفراد
1/ مجموعات الأشخاص ذات الشخصية المعنوية :
تقوم على اجتماع عدد من الأشخاص الطبيعية والمعنوية وتنقسم بحسب الغرض منها إلى شركات وهي ما تسعى إلى تحقيق ربح مادي وإلى جمعيات وهي تسعى إلى تحقيق أغراض أخرى غير الربح المادي كالقيام بأعمال البر أو الثقافة...
أ-الشركات : الشركة هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بالاسهام في مشروع اقتصادي وذلك بتقسيم حصة من المال أو العمل ويقتسمون ما قد ينشأ عن هذا المشروع من الربح أو الخسارة، فتكون الشركة مدنية إذا كان موضوعها مدنيا كالاستغلال الزراعي أو تربية الحيوانات ويحدد غرض الشركة في عقد تكوينها ولكن إذا اتخذت الشركة المدنية شكل الشركة تجارية اعتبرت تجارية بحسب الشكل وتخضع للقانون التجاري . ففي شركة التضامن يلعب الإعتبار الشخصي دورا أساسيا، وتكون للشريك صفة التاجر ويكون مسؤولا عن جميع ديون الشركة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه المادة 551/1 تجاري بقولها:>............(1).
ب/ الجمعيات : تنشأ الجمعية بإتفاق أعضاء على تحقيق هدف غير مادي وقد يكون هدفا خيريا أو ثقافيا أو علميا أو رياضيا ولا تكون موارد الجمعية مصدرا لإغتناء أعضائها بل الغرض منها هو تحقيق هدفها، وموارد الجمعية تكون في الغالب تبرعات المواطنين، ويحدد غرض الجمعية بمقتضى سند إنشائها، وكذلك اختصاصاتها، ولا تجوز للجمعية تجاوز الحد الضروري لتحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله .
2/ مجموعات الأموال ذات الشخصية المعنوية :
وهي تخصيص مجموعة من الأموال لتحقيق مشروع ذي نفع عام أو عمل من أعمال البر والاحسان ويكون ذلك إما في شكل مؤسسة خاصة أو في شكل وقف . ويعد كل منها تبرعا بمجموع من المال بذلك بأخذ حكم التبرعات ويمكن دائني المتبرع الطعن في التصرف بالدعوى البولصية كما يأخذ التصرف حكم الوصية إذا كان مضافا إلى ما بعد الموت ويجوز للورثة الطعن فيه إذا جاوز مقدار الثلث المقرر شرعا للوصية .


أ- المؤسسة الخاصة : تنشأ هذه المؤسسة بتخصيص أحد الأشخاص بمجموعة من الأموال على وجه التأييد أو لمدة غير معينة لتحقيق عملنفع عام أو عمل من أعمال البر أو على وجه العموم لتحقيق غرض الربح المالي وهذا العمل هو تبرع بالنسبة للمؤسس ولكي ينشأ الشخص المعنوي لابد أن يقصد بالأموال إعطائها شكل كائن معنوي مستقل بذاته ومستقل عن السلطة العامة .
ب- الوقـف : هو النظام مأخوذ من الشريعة الاسلامية وهو حسب العين عن التملك وقد عرفه المشرع في المادة 4 من قانون الأوقاف بأنه عقد التزام تبرع صادر عن إدارة منفردة .
والحقيقة أن الوقف تصرف بالإدارة المنفردة إذ لا يشترط المشرع قبول الموقوف عليه في الوقف العام . ويكون الوقف وقفا عاما وذلك بوقف العين ابتداء على جهة من جهات الخير وقد يكون وقفا خاصا وذلك بوقف العين لمصلحة عقب الواقف من الذكور والإناث ، ويتول الوقف بعد انقطاع الموقوف عليهم إلى جهة من جهات الخير التي عينها الواقف وهذا ما تضمنه المادة 6 من قانون الأوقاف . والمادة الثالثة من نفس القانون عرفت الوقف بأنه:> ........(1)

الفرق بينالشخصية المعنوية العامة والشخصية المعنوية الخاصة: يمكن التفريق من عدة أوجه:ـ
1-من حيثالهدف: فإن الهدف من إيجاد الشخص المعنوي الخاص هو هدف خاص يتمثل في الربح المادي،أما الشخص المعنوي الخاص فإنه إيجاده يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة.
2-حرية الانتماء: فإن الانتماء إلى الشخص المعنوي الخاص يكون اختيارياً، بخلاف الانتماء إلى الشخصالمعنوي العام فإنه
فإنه إجباري، كالانتماء إلى الدولة بالمواطنة.
3ـ من حيث إنشاؤها: كما بينت في التعريف، فإن الشخصية المعنوية الخاصة تنشأ بموجب قرار إداري من الجهةالمختصة والذين ينشئونها هم أفراد عاديون، أما الشخصية المعنوية العامة فإنها تنشأموجب نظام يصدر من قبل المنظم.
-من حيث الوسائل: فإن الشخصية المعنوية العامةتستخدم وسائل القانون العام من السلطة العامة، بينما تستخدم الشخصية المعنويةالخاصة قواعد القانون الخاص في كل نشاطها.( ) وللشخصية المعنوية امتيازات ليستللشخصية المعنوية الخاصة؛ بحكم اختلاف الهدف من كل منهما، فإن العامة تكون لخدمةوتحقيق الصالح العام والمنفعة العامة، أما الخاصة فإن هدفها يكلتحقيق هدف خاصبمنشئها، وهو الربح المادي..........(2)


1- محمدي فريدة زواوي/المرجع السابق، ص: 1072
2- خالد خليل الظاهر /المرجع السابق ,ص55





**المطلب الثاني : عناصر تكوين الشخصية المعنوية
لتكوين الشخص المعنوي الخاص يجب توافر عناصر معنية منها :
أولا : العنصر الموضوعي :
وهو اتجاه إرادة الأفراد إلى إنشاء الشخص المعنوي فللإرادة دور فعال في تكوين الشخص الاعتباري الخاص إذ لا تنشأ الشركات إلا بعقد وقد عرفت المادة 416 مدني الشركة بما يلي: >
ثانيا : العنصر المادي :
يجب توافر مجموعة من الأشخاص أو مجموع من المال وفقا لنوع الشخص المعنوي ففي مجموع الأموال كالوقف والمؤسسة لابد من توافر المال ولابد من أن يكون كافيا لتحقيق الغرض المقصود من المؤسسة وهذا العنصر، عنصر أساسي في مجموعات الأموال . أما العنصر الشخصي فقد يكفي لتوافره تبرع شخص واحد بالمال.
ثالثا : العنصر المعنوي :
يجب أن يكون هدف الشخص المعنوي هو تحقيق غرض جماعي معين أي أن يهدف الشخص المعنوي إلى تحقيق مصلحة المجموعة سواء كان الهدف عاما يحقق المصلحة العامة أو يحقق مصلحة خاصة بجماعة معينة كمصلحة الشركاء في الشركة، ولابد من تحديد الغرض سواء كان ماليا أو غير مالي، ويشترط أن يكون الغرض ممكنا ومشروع أي ألا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ويجب كذلك أن يكون مستمرا وليس أمرا عرضيا .
رابعا: العنصر الشكلي :
قد يتطلب القانون الرسمية كما قد يستلزم الشهر، وقد يتطلب أيضا حصول مجموعة الأموال وفي جماعة الأشخاص على ترخيص خاص لإكتساب الشخصية المعنوية ..............(1)









1-محمد فريد زواوي /المدخل للعلوم القانونية لنظرية الحق ,ص109و110



1/الرسمية :
لقد اشترط المشرع أن يكون عقد الشركة مكتوبا في شكل رسمي وإلا كانت باطلة إذ نصت المادة 418 مدني على مايلي: > كما نصت المادة 545/1 تجاري على مايلي: >.
2/ الشهر :
قد لا تتمتع مجموعة الأشخاص أو الأموال بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ شهرها كما قد تتمتع بها من يوم إنشائها ويشترط الشهر للإحتجاج بها على الغير ولقد اشترط المشرع شهر الشركات التجارية لتمتعها بالشخصية المعنوية إذ تنص المادة 549/1 تجاري على مايلي: ، أما الشركات المدنية فشهرها ضروريا للاحتجاج بها على الغير وهذا ما نصت عليه المادة 417/1 مدني .(1)
3/ اعتراف الدولة بالشخص المعنوي :
اعتراف الدولة بالشخص المعنوي إما ان يكون اعترافا عاما أو اعترافا خاصا، يكون الاعتراف عاما إذا وضع المشرع شروط عامة متى توافرت في مجموعة من الأشخاص أو في مجموعة من الأموال اكتسبت الشخصية المعنوية دون حاجة إلى إذن ترخيص خاص وقد نصت المادة 417 مدني السابق ذكرها على أن الشركات المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد تكوينها .أما الاعتراف الخاص فهو الترخيص الخاص المطلوب الحصول عليه لاكتساب الشخصية المعنوية وقد نصت المادة 49 مدني على ما يلي:> .................(1)











1- محمد فريد زواوي /المرجع السابق ,ص113




***المطلب الثالث : اثار الشخصية المعنوية
-مدى صلاحية الشركة لاكتساب الشخصية المعنوية:
يترتب على اعتبار الشركة شخصا معنويا صلاحيتها لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات ,شانها شان الاشخاص الطبيعيين .و لقد اورد القانون المدني في المادة 50قيدا على هذه الشخصية اذ نصت عى ما يلي : " يتمتع الشخص الاعتباري بجميع الحقوق الا ما كان ملازما لصفة الانسان . وذلك في الحدود التي يقررها القانون "
القيد الاول : يرجع الى طبيعة تكوين الشخص لاعتباري و اختلافه في ذلك عن الشخص الطبيعي.اذ لا يتصور ان يسند الى الشخص المعنوي ما يسند الى الشخص الطبيعي من حقوق و التزامات ملازمة لطبيعة الانسان.
وعلى ذلك فمن المستحيل عقلا تطبيق النظم المؤسسة على طبيعة الانسان,مثل تلك التي تفترض سنا او جنسا او قرابة او جسدا,على الشخص الاعتباري.فيتمتع اذن ان يسند الى الشخص الاعتباري التزامات و حقوق الاسرة الناشئة عن الزواج ،مثل حق المعاشرة الجنسية بين الازواج والسلطة الابوية و حق النسب والطلاق و الالتزام بالنفقة ،او تسند اليه الواجبات و الحقوق المتصلة بالكيان الجسدي للانسان ، مثل واجب الخدمة العسكرية او حق السلامة الجسدية و البدنية.
القيد الثاني:و يفرضه مبدا تخصيص الشخص الاعتباري _على خلاف الشخص الطبيعي _بغرض يتحدد به وحده ما يسند اليه من حقوق و التزامات ."فالشخص الطبيعي صالح ليكون صاحبا للحقوق والالتزامات عامة دون تحديد، فلا ينحصر في غرض بعينه لان قيمته الاجتماعية تاتيه من ذاته بصرف النظر عما يسلك من سبل نشاط او يستهدف من اغراض مختلفة .ولذلك فالاصل ان كل الاغراض مباحة ومطروقة له دون حصر او تحديد ما دامت لا تنافي حكم القانون.فلا تتخصص صلاحيته لوجوب الحقوق له او عليه اذن بغرض معين او جملة معينة من الاغراض ،بل تتسع لتستوعب كل غرض مشروع ايا كان هو و مايتعلق به من حقوق و التزامات.
اما الشخص الاعتباري فتتخصص صلاحيته لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات ،فلا يصح الا لتلك المتعلقة بغرضه دون غيرها مما يجاوز هذا الغرض.لان الاصل في الشخص الاعتباري هو "ارتهان وجوده و قيام شخصيته بهدف معين،مما يحدد بالتالي اطار حياته القانونية المستقلة بحدود هذا لغرض ،فيحتم تخصصه به و انحصاره فيه بحيث لا يصلح مركزا الا لما يتعلق به وحده دون غيره من حقوق و التزامات "
ومتى روعيت القيود السابقة ،تمتعت الشركة –باعتبارها شخصا معنويا- بكافة الحقوق التي يتمتع به الشخص الطبيعي وعلى ذلك تكون لها ذمة مستقلة عن ذمم الشركاء ،و اهلية في حدود غرضها ،واسم ،و موطن،و جنسية،و ممثلون يعبرون عن ارادتها و يعملون باسمها و لحسابها...........(1)





1--محمد فريد العريني / المرجع السابق ,ص 73
وعليه فاذا اكتسبت الشركة الشخصية المعنوية فتكون لها حقوق و الصلاحيات التالية:
1- ذمة مالية :
تتمتع الشركة بذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء،تتكون من مجموع ما للشركة و ما عليها من حقوق و التزمات او بعبارة اخرى تتكون ذمة الشركة من جانب ايجابي يمثل مجموع الحصص التي يقدمها الشركاء ،و كافة الاموال و المنقولات التي تكتسبها عند مباشرتها لنشاطها . وجانب سلبي يتمثل في الديون الناشئة عن معملاتها و يترتب على تمتع الشركة بذمة مالية النتائج التالية:
ا/ تخرج الحصص المقدمة على سبيل التمليك من ذمم الشركاء و تنتقل الى ذمة الشركة ،و لا يكون للشركاء بعد ذلك الا نصيبا في الارباح الاحتمالية او في الاموال التي تبقى بعد التصفية . و لا يعتبر هذا النصيب مجرد دين في ذمة الشركة ،و يعتبر حق الشريك الذي في ذمة الشركة ،ككل دين من طبيعة منقولة حتى ولو كنات الحصة التي قدمها الشريك عقارا.....(1)
ولا يجوز للدائنين الشخصيين للشريك اثناء قيام الشركة ان يستوفوا ديونهم الا من نصيب الشريك المدين في الارباح دون نصيبه في راس المال ، و لكن يحق لهم ان يستوفوا ديونهم من نصيب مدينهم ،في اموال الشركة بعد تصفيتها و طرح ديونها ، و ان كان لهم قبل التصفية توقيع الحجز التحفظي على نصيب مدينهم ، هذا ما جاء في المادة 436من القانون المدني و التي نصت على ما يلي:"اذا كان لاحد الشركاء دائنون شخصيون ،فليس لهم اثناء قيام الشركة ان يتقاضوا ديونهم الا من نصيب ذلك الشريك في الارباح دون نصيبه في راس المال ،و لكن لهم ان يتقاضوا ديونهم من نصيب مدينهم في اموال الشركة بعد تصفيتها و طرح ديونها على انه يجوز لهم قبل التصفية توقيع لحجز التحفظي على نصيب مدينهم"
و يعود سبب هذا الحكم الى ذمة الشركة التي تمثل الضمان العام لدائني الشركة وحدهم دون دائني لشركاء الشخصيين .
ب/تمنع المقاصة بين ديون الشركة و ديون الشركاء....(2).فلا يجوز لمدين الشركة ان يمتنع عن الوفاء بدينه لها بحجة انه اصبح دائنا لاحد الشركاء .كما لا يجوز لمدين احد الشركاء ان يمتنع عن الوفاء بدينه له بحجة انه اصبح دائنا للشركة و هذا نظرا لاستقلال ذمة الشركة عن ذمم الشركاء .
جـ/تعدد و استقلال التفليسات:الاصل ان افلس الشركة لا يؤدي الى افلس الشركاء، كما ان افلاس احد الشركاء لا يؤدي لى افلاس الشركة ،و ذلك استنادا الى استقلال الذمم ، ولكن اذا كنا بصدد شركة التضامن او شركة التوصية ، فاذا افلست دى هذا الى افلاس الشركاء المتضامنين في الشركة نظرا لمسؤولياتهم التضامنية المطلقة عن ديون الشركة ،و عندها تتعدد التفليسات ، فتكون هنك تفليسة خاصة بالشركة و اخرى خاصة بكل شريك..........(3)
2-اهلية الشركة:
تنص الفقرة الثالثة03من المادة50على ان الشركة "اهلية في الحدود التي يعينها عقد انشائها او التي يقررها القانون"اذن اهلية الشركة محدودة بحدود الغرض الذي انشات من اجله الشركة. وهذا وفقا لما رسمه لها عقد تاسيسها او نظامها القانوني ،فاذا



1-محمد حسن الجبر /المرجع السابق ص172
2-علي حسن يونس / المرجع السابق ، ص104
3-نادية فوضيل / المرجع السابق ،ص59
نص عقد تاسيسها او نظامها القانوني على قيامها بنوع معين من التجارة ،فلا يجوز لها مياشرة نوع اخر الا بعد تعديل العقد او النظام.
اما داخل حدود الغرض الذي نشات من اجله ، فيكون لها ان تقوم بجميع التصرفات القانونية من بيع و شراء و ايجار و استئجار و قرض و اقتراض .كما لها ان توكل و توكل و تصالح و تقاضي . و لا تمتد اهلية الشركة الى التبرع لان هذا يتنافى مع الغرض الذي تقوم عليه وهو جني الربح ، و يمثلها في كل هذه التصرفات مديرها او ممثلها القانوني كما يجوز للشركة ان تساهم في شركة اخرى ..............(1)
هذا و تسال الشركة مسؤولية مدنية عن جميع افعالها الضارة التي تصدر عن ممثليها او موظفيها، كمب تسال عن الحيوانات او الاشياء التي في حراستها أي تقوم مسؤوليتها التقصيرية عن جميع الاعمال الضارة فضلا عن قيام مسؤوليتها التعاقدية
و بما ان الشركة تقوم على ممارسة المشاط التجاري،فانها تكتسب تبعا لذلك صفة التاجر ، و تلتزم بالتزامات التجار كامساك الدفاتر التجارية ،و القيد في السجل التجاري و الذي يخولها االتمتع بالشخصية المعنوية (المادة 549المذكورة انفا)اما فيما يتعلق بمسؤولياتها الجنائية ،فقد استقر كل من الفقه و القضاء على عدم مساءلة الشركة على اساس ان العقوبة شخصية لا توقع الا على الشخص الذي ارتكب الفعل الاجرامي ،و من ثم فغير ممكن توقيع العقوبة الجسمانية بالحبس و السجن على الشخص المعنوي الذي لا يتمتع بوجود محسوس . فالذي يسال في هذا الصدد هو مرتكب الجريمة من ممثلي الشركة ،غير انه يجوز مساءلة الشركة عن الجرائم التي تتمثل عقوبتهما في توقيع الغرامات المالية ،لان الغرامة لا تحمل معنى العقوبة البحتة بل هي بمثابة تعويض و اصلاح للضرر............(2)
اســــــــــــــــم الشركة:
تتمتع الشركة باسم خاص يميزها عن باقي الشركات ،و يتم التوقيع به على سائر معاملاتها، و يختلف اسم الشركة باختلاف شكلها ،ففي شركات التضامن و التوصية بالاسهم ،و يسمى الاسم عنوان الشركة و هو يتكون من اسماء الشركاء المتضامنين و الذين يسالون عن ديون الشركة في اموالهم الخاصة ،و غالبا ما يقتصر عنوان الشركة في هذا النوع من الشركات على ذكر اسم احد الشركاء المتضامنين مع اضافة و "شركائه"اما في شركات المساهمة،فليس للشركة سوى اسم تجاري مستمد من غرضها.اما في الشركة ذات المسؤولية المحدودة ،فيجوز ان يكون لها عنون او اسم تجاري حسب رغبة الشركاء......(3)
مـــــــــوطن الشركة:
للشركة موطن خاص بها ،و يقصد بومطن الشركة المكان الذي يوجد فيه مركز ادارتها الريسي أي المكان الذي توجد فيه اجهزة الادارة و الرقابة ،و هو بالنسبة الى شركات الاشخاص المكانا الذي يباشر فيه المدير عمله، و بالنسبة الى شركة الاموال المكان الذي تعقد فيه اجتماعات مجلس الادارة و الجمعية العموميىة .و تتمتع الشركة بكامل حريتها في تحديد موطنها فقد تختار




1-اكثم امين الخولي / المرجع السابق ،ص444
2-محمد حسن الجبر/ المرجع السابق ،ص174
3-نادية فوضيل /المرجع السابق ،ص61


في نفس المكان الذي تباشر فيه نشاطها المادي أي مركز الاستغلال ،وقد تختاره مكان اخر. و غالبا ما تتخذ الشركات مراكز اداراتها في العواصم،بينما تباشرنشاطها المادي في المناطق النائية لا سيما اذا كانت لها مصانع تلوث البيئة و تضر بصحة السكان
و هذا وقت نصت المادة 547من القانون التجاري على ما يلي :" يكون موطن الشركة في مركز الشركة".ان هذا النص لم يوضح جليا المقصود بالموطن ،لان الموطن قد يتحدد بمركز النشاط أي الاستغلال او يتحدد بمركز الادارة ،و لعل الذي ذهب اليه المشرع الجزائري لا سيما و انه يساير التطور الحديث في المجال القانوني و ما اتجهت اليه التشريعات المعاصرة ،انه اعتبر المركز الرئيسي هو مركز ادارتها و ليس مركز النشاط .وهذا ما اكدته المادة 50 ف 4و5 من القانون المدني بقولها " موطن وهو المكان الذي يوجد فيه مركز ادارتها ."
الشركات التي يكون مركزها الرئيسي في الخارج ،و لها نشاط في الجزائر يعتبر مركزها ،في نظر القانون الداخلي في 'الجزائر'
لقد تعرضت الفقرة05من المادة 50 الى الشركات التي يكون مركزها الرئيسي في الخارج بمعنى انها شركات اجنبية ،لان المركز الرئيسي هو الذي يحدد جنسية الشركة و ما هو القانون الواجب التطبيق عليها ،غير انها تمارس نشاطها على التراب الجزائري فمثل هذه الشركات بمجرد ن تضع رحالها على التراب الجزائري و تمارس أي نشاط حتى ولو كان فرعيا او ثانويا بالنسبة لها يعتبر ان مركزها الرئيسي في نظر القانون موجود في الجزائر و من ثم تخضع لحكم القانون الجزائري أي ان المشرع الجزائري بالنسبة لهذا النوع من الشركات تبني معيار الاستغلال و ليس معيار المركز الرئيسي،و لو تمعنا في هذا النص لإتضح لنا جليا ان المشرع الجزائري لم يمنح هذه الشركات الجنسية الجزائرية ،و انما اخضعها للقانون الجزائري فقط بدليل ما جاء في نص المادة 4/2و3 من المرسوم التنفيذي رقم 97-41 مؤرخ في رمضان عام 1417ه الموافق لـــ 18 يناير سنة 1997 و المتعلق بشروط القيد في السجل التجاري اذ اخضع الزامية القيد في السجل التجاري :
-كل مؤسسة تجارية مقرها في الخارج و تفتح في الجزائر وكالة او فرعا او اية مؤسسة اخرى .
- كل ممثلية تجارية ،او وكالة تجارية، تابعة للدول او الجماعات او المؤسسات العموميىة الاجنبية التي تمارس نشاطا على التراب الوطني ............ (1)
و لعل الحكمة التي توخاها المشرع هو الاحتياط للشركات المتعددة الجنسيات، و ما يمكن ان ينجم عنها من اثر سلبي على الاقتصاد الوطني ،فطبق عليها القانون الجزائري حتى يتسنى له مراقبتها.
و على كل ،فان لتحديد موطن الشركة اهمية كبيرة بالنسبة للشركة او الغير الذي يتعامل معها، اذ يحدد الموطن الاختصاص القضائي للنظر في المنازعات المتعلقة بالشركة ،و النظر في شهر افلاسها ،كما تعلن اليها فيه جميع الاوراق القانونية
و نشير الى ان اهمية الموطن بالنسبة للشركة تفوق اهمية الموطن بالنسبة للشخص الطبيعي اذ تتحدد جنسيتها و نظامها القانوني بالمكان الذي يوجد فيه الموطن........(2)




1-نادية فوضيل / المرجع السابق ،ص62و63
2-محمد حسن الجبر/ المرجع السابق ،ص176


جنسية الشركــة:
تتمتع الشركة بجنسية حتى يمكن انتسابها لدولة معينة اذ لا توجد شركة عديمة الجنسية، كما لا يجوز ان تكتسب الشركة عدة جنسيات لانها تنشا وثيقة الصلة بدولة معينة فتتبع جنسيتها .
وقد كان فقهاء القانون الدولي الخاص ،قديما يذهبون الى ان فكرة الجنسية تقتصر فقط على الاشخاص الطبيعية دون الاشخاص المعنوية ذلك لان الجنسية هي رابطة قانونية و سياسية بين الدول و الافراد المكونين لها ،اذ يتحدد بها عنصر الشعب في الدولة ،كما ان الجنسية تقوم على روابط عاطفية و روحية، و من ثم فهذه الروابط تنعدم بالنسبة للاشخاص المعنوية او الاعتبارية ، لكن الفقه الحديث يرى ضرورة تمتع الشخص المعنوي بالجنسية ، لان الجنسية كنظاام قانوني تقوم على الانتماء للدولة،و هو مر يوجد في كل من الشخص الطبيعي و الشخص المعنوي على حد سواء ،فضلا عن ان الجنسية نظام يرتب عليه القانوننتائج لازمة بالنسبة لكل من الشخصين الطبيعي و المعنوي.
فتحديد جنسية الشركة امر ضروري من عدة جوانب اذ يحقق :
1-معرفة مدى الحقوق التي يتمتع بها الشخص المعنوي و التي تقصرها الدزلة على رعاياها دون غيرهم لا سيما في مجال الاتجار ، كحق الاعفاء من الضرائب ،و حق الحصول على اعانات مالية ............الخ.
2-معرفة الدولة التي تتمتع بحق حماية هذا الشخص المعنوي نظرا لانتمائه اليها.
3-تحديد النظام القانوني لذي تخضع له عند تاسيسها و عند ادارتها و تطبيق النظام الضريبي عليها و حلها و تصفيتها
واذا فقدت الشركة جنسيتها دون ان تكتسب جنسية جديدة وجب حلها و تصفيتها.هذا و قد اختلفت التشريعات و الاراء حول المعيار الذي يستند اليه في تحديد جنسية الشركة.فهناك جانب من الفقه راى ضرورة الاستيناد الى معيار مكان تاسيس الشركة ،بينما جانب ثان راى ضرورة الاستناد الى معيار مكن الاستغلال الرئيسي ،بينما ذهب جانب فقهي ثالث الى الاستيناد الى معيار الرقابة و المصالح المسيطرة على الشركة او من مصدر الاموال فيها ،لكن الراي الغالب و الراجح استند في تحديد جنسية الشركة الى معيار الموطن أي الدولة التي تتخذ فيها الشركة مركز ادارتها الرئيسي ، و ذلك بصرف النظر عن جنسية الشركاء او جنسية القائمين على الادارة ااو مصدر الاموال التي تقوم عليها.... (1).فالمركزالرئيسي هو محرك الشركة الذي ترتكز فيه حيوية و نشاط الشركة ،فضلا عن ان هذا المعيار يكفل قيام جنسية الشركة على رابطة اقتصادية وثيقة بينها و بين الدولة،وهذا ما تبنته جل التشريعات الاوروبية و امريكا اللاتينية .اما الدول الانجلوكسية و الدول الاسكندنافية فقد تبنت معيار مكان التاسيس او مكان التسجيل.......(2) بينما التشريع الجزائري تبنى كقاعدة عامة معيار المركز الرئيسي رغم عدم النص عليه بصراحة في المادة 547من القانون التجاري،و استثناء تبنى معيار مركز الاستغلال او النشاط المادي .
و عليه فان الشركة التي فقدت جنسيتها ،وجب حلها و تصفيتها و قسمة موجوداتها بين الشراكاء .(3)




1-محمد حسن لجبر / المرجع السابق ،ص 178
2-اكثم امين الخولي / المرجع الاسبق ،ص446
3-نادية فوضيل /المرجع السابق ،ص65



ممثل الشركة :
ان الشركة باعتبارها شخصا معنويا لا يتسنى لها القيام بالنشاط التجاري شانها في ذلك شان الشخص الطبيعي.لذلك يجب ان يمثلها شخص او اشخاص هم المديرون الذين يعملون لحسابها،و المديرون او المدير ليس وكيلا عن الشركة لان الوكالة تفترض وجود ارادتين ،ارادة الموكل و ارادة الوكيل ،وفي هذا الصدد توجد ارادة الوكيل دون ارادة الموكل ، فضلا عن ان الاصل أي الوكيل يستطيع ان يعمل مباشرة دون وساطة الوكيل.ولا يمكن للشركة ان تفعل ذلك اذ لا ارادة لها و لا يمكنها التصرف الابتدخل المدير ،كما لا يعتبر المدير وكيلا عن الشركاء لانه لو كان كذلك لتم تعيينه باجماعهم و عزله باجماعهم ،في حين ان تعيينه و عزله يقع استينادا الى اغلبية الشركاء ،فضلا عن ان سلطاته تتجاوز سلطات كل شريك على حده، فلو كان لمدير وكيلا لما تجاوزت سلطتهموكله لذا اتجه الفقه الحديث الى تاييد نظرية الفقه الالماني و هي نظرية الجهاز الاول و مقتضاها ان الشخص المعنوي لا يتصور وجوده دون اجهزة معينة تحقق نشاطه في لحياة القانونية ،بحيث تعتبر هذه الاجهزة جزء لا يتجزا منه.فهي في الواقع في الواقع بمثابة جسمه القانوني يستخدمها لتحقيق نشاطه و اغراضه كما يستخدم الشخص الطبيعي عضوا من اعضائه. فالمدير هو عضو جوهري في الشركة و عنصر جوهري في الشركة و عنصر من العناصر الداخلة في تكوينها ،و لا تستطيع الشركة ان تعمل الا بواسطته........... (1)
و يقوم مدير الشركة باعمال الادارة و التصرفات التي تدخل في غرض الشركة ، فيبرم العقود مع الغير و يوقع عن الشركة و يمثلها امام القضاء و السلطات العامة و يدفع للشركاء انصبتهم من الارباح التي حققتها.













1-محمد فريد العريني / المرجع لسابق ،ص278و279




الخــــــــــــــــــــــ ـــــاتمة:



من خلال ما تطرقنا اليه في بحثنا الموجز وجدنا ان القضاء ارسى دعائم الشركة الفعلية ، و ذلك من خلال الاعتراف بوجود الشخصية المعنوية وجودا فعليا واقعيا لا وجودا شرعيا قانونا،و اعتبر البطلان بمثابة انكار لهذا الوجود بالنسبة للمستقبل فقط ،استناد الى نظرية ظاهر الاشياء ،ذلك ان الغير قد اطمأن الى وجود شركة و تعامل معها ، بوصفها شخصا معنويا ، فمن غير المقبول بعد ذلك مباغتته بمحو حياة هذا الشخص و انكار وجوده .

و نخلص كذلك الى ان للشركة بعض الحقوق التي يتمتع بها الشخص الطبيعي نظرا لتمتعها بالشخصية المعنوية . هذه الاخيرة توجد في جميع انواع الشركات ما عدا شركة المحاصة ،و هذا ما لمسناه في بحثنا و ذلك لانها شركة مستترة و تقتصر اثرها على الاطرف دون الغير، اذ لا وجود له بالنسبة للغير .












**وفقنا الله لما فيه خير لنا و لغيرنا **


ارجوا منكم ان تتذكروني بالدعاء فانا بحاجة ماسة اليه من الاخت ميمونة